论南海仲裁案后岛屿制度之实践明确标准或

［文章简介］本文为山东大学基本科研业务费专项资金资助；中国法学会年度自选课题《极地治理机制对南海问题的借鉴研究》[项目号：CLS（）D48]阶段性研究成果之一。

本文收录于《南海评论》第一期南京大学出版社出版发行

［作者简介］戴宗翰，山东大学法学院海洋海事法研究所副教授、硕士生导师。

导读

一个在实践上不被各国所接受的法律解释标准，以及很难被国际法院与仲裁庭持续引用的判例，该判决之谬误何来拘束我国？而本案岛屿制度评断标准的明确化非但没有解决《公约》第2条第3款“维持人类居住或其本身的经济生活”的法律解释问题，反而会给未来制造更多的争端。

一、引言

年月22日，菲律宾根据《年联合国海洋法公约》（UnitedNationsConventionontheLawoftheSea,UNCLOS，以下简称《公约》）第条与附件7规定于海牙常设仲裁庭对中国提起南海仲裁案。[]年2月7日，我国发布《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》（以下简称《立场文件》）以作为回应，重申我国对本案“不参与、不承认”之立场。[2]年7月2日仲裁结果出炉，根据本案仲裁庭所发布的第次新闻稿内容表示：“……认为南沙群岛无一能够产生延伸的海洋区域。仲裁庭还认为南沙群岛不能够作为一个整体共同产生海洋区域……”。[3]

回顾本案，在程序及实体审听证会上，菲国已精心策划一系列针对南沙群岛各海洋地物法律地位挑战的论证，菲方为满足仲裁庭管辖权，单方声称本案不涉领土主权与海域划界，菲国技巧性的一再强调：“菲方诉求与领土主权无关，仅需仲裁庭就南沙群岛及周边海域诸岛礁的法律定义作出判决。”[4]换言之，菲方认为本案所控诉各岛礁在法律上均不为“岛屿”，而是“低潮高地”或“礁石”，因此南沙群岛各岛礁均不能产生专属经济区及大陆架；据此，菲国巴拉望岛所产生专属经济区的海洋权利是专属的，中国于菲国专属经济区内之生物及非生物资源开采及执法行为系违法的。

据此，本文在研究目的上将厘清两个主要问题，第一即是菲国诉状中的第3至7项分别列举9个海洋地物（菲方主张均为岩礁或低潮高地），其中并不包括太平岛。然为何菲方却在听证会中大幅论证太平岛不符《公约》第2条第3款“岛屿”的法律地位？是否太平岛作为“岛屿”对本案有重大之影响？第二个问题是，本案仲裁庭在裁决太平岛法律地位时，用了诸多新设标准来延伸解释《公约》第2条的岛屿制度，而这样的法律解释究竟是将“维持人类居住或其本身的经济生活”的模糊法律用语明确化？或者在国际实践上，最终只是成为不被他国所遵循亦不被未来国际法院及仲裁机构所必然性引用的结果，导致此法律解释最终沦为“法官造法”之恶例？在本文论证下，此两个问题将逐步获得法律上的解释。

（一）主权争端抑或法律解释

年3月30日，菲国向仲裁庭递交诉状并列明5项诉求。其中第3至7项诉求针对中国南海9个实占岛礁的法律地位提出质疑，认为其中无一海洋地物可以产生专属经济区，且仅有部份礁石可产生2海里领海。[5]

菲方律师团于仲裁庭上一再指称，本案的核心并非主权问题，而是“特定岛礁的法律性质”。[6]为避免仲裁庭裁定对本案不具管辖权，菲方在诉讼技巧上小心翼翼的并未直接对中国在南海岛礁主权问题进行挑战，而是绕过主权问题采取针对岛礁法律性质、岛礁建设、执法活动和资源开采等问题来提出异议。换言之，菲方律师希望说服仲裁庭，无论是透过岛礁建设，还是自然形成的海洋地物，南海没有一座海洋地物符合《公约》第2条所规范的岛屿定义，因此均不能为中国产生专属经济区及大陆架。

资料图：南沙中业岛，面积约0.33平方公里，是南沙群岛第二大自然岛，建有简易机场，可起降C30军用运输机。现为菲律宾非法侵占（来源：维基百科）

如此一来，菲国诉讼表面上不涉及主权而仅为单纯岛礁法律地位解释，但事实上却是挑战我国南海岛礁主权，因为根据菲方主张，菲国巴拉望岛的海里专属经济区是专属的且不受南沙群岛任何海洋地物影响，我国于南沙实占的4座“礁石”（赤瓜礁、华阳礁、永暑岛、黄岩岛）2海里以外的活动均为非法活动，且侵犯了菲律宾主权权利。同时菲方主张，中国实占的5座海洋地物（仁爱礁、美济礁、西门礁、南薰礁、渚碧礁）属于低潮高地，不能透过占领取得主权，故中国的占领实为无效，更甚者主张美济礁、仁爱礁应属菲律宾大陆架的一部分（第5项诉求内容）。[7]

而当年7月2日仲裁庭错误裁定“……中国主张的岛礁无一能够产生专属经济区之后……”以及“……渚碧礁、东门礁、美济礁以及仁爱礁为高潮时没入水中的岛礁……”[8]这样的结果不就等同裁定中国于渚碧礁、东门礁、美济礁以及仁爱礁上的主权领有不具合法性？难不成中国还要依照菲国第5项诉求内容，将美济礁、仁爱礁的岛礁主权奉送给菲国？由此仲裁结果吾人更加明确发现，菲国希望透过岛礁法律地位解释来改变我国对南海实占岛礁主权领有之现况不言而喻，而仲裁庭一方面说明其管辖权不涉及主权议题，然仲裁结果却又裁定我国南海部份岛礁在法律上为低潮高地，因此属非法占有，此矛盾更显示仲裁逻辑之谬误。

对此我国在《立场文件》中声明：“菲律宾提请仲裁的上述事项的实质是南海部分岛礁的领土主权问题，超出《公约》的调整范围，不涉及《公约》的解释或适用。仲裁庭对菲律宾提出的这些仲裁事项均无管辖权。”[9]因为“只有首先确定中国在南海的领土主权，才能判断中国在南海的海洋权利主张是否超出《公约》允许的范围。”[0]我国的立场已经明确点出南海仲裁案的实质就是领土主权问题，在解决该问题之前，仲裁庭无权作出任何实体判决，也因此更说明了为何此次裁决在法律上是无效的，且对我国不具拘束力。

（二）诉求太平岛法律地位的法律意涵

菲国诉状的5项请求中，其中第3至7项分别列举9个海洋地物（菲方主张均为岩礁或低潮高地），其中并不包括太平岛。[]值得讨论的是，为何菲方却在听证会中大幅论证太平岛不符合《公约》第2条第3款“岛屿”的法律地位？因为在法律上，太平岛作为“岛屿”的法律地位即可产生专属经济区与大陆架，此将导致本案菲国所递交5项诉求中的9项（第4、5、6、7、8、9、、2、4项）败诉。[2]因此菲国不能不“花费大量时间”在听证会上的口头答辩进行太平岛法律论证，将太平岛降格为“礁石”。兹将法律理由说明如下：

第一，太平岛所产生海里专属经济区将涵盖菲方诉求9座岛礁中的8座（即菲方主张美济礁、仁爱礁、西门礁、南熏礁、渚碧礁应为低潮高地；主张赤瓜礁、华阳礁、永暑礁为岩礁，黄岩岛不在该区域内）。由于太平岛与菲律宾巴拉望岛之间的距离为99.6海里，[3]若太平岛可产生专属经济区，则中菲之间就有相当大的专属经济区重叠区，而重叠区之海域划界非仲裁庭管辖权，因此将导致菲国诸多控诉标的败诉。

第二，中国在菲方所称8座岛礁上进行建设活动，而这8座岛礁均在太平岛所产生海里专属经济区与大陆架之内。根据《公约》第60及第80条规定，中国有权在这些岛礁上进行设施、安装与建设。[4]

第三，根据《公约》第56条规定，[5]中国有权在太平岛海里范围内进行海上执法活动。

综上，在“一中原则”下，太平岛作为一个“岛屿”将导致菲方诸多控诉的败诉。也因太平岛法律地位对本案具重大的影响，菲国于年递交诉状前，其内部对此有一系列之辩论，最后在诉讼策略考虑下，菲国虽未将太平岛法律地位作为诉讼请求标的，但却将相关论证置于其听证答辩上。[6]而对于一个非诉讼标的的太平岛，本于“不告不理原则”本应不予裁定，然仲裁庭最终竟却将太平岛法律地位给予定性为“礁石”，此裁定除违反一般吾人所熟知的法律基本原则外，更凸显仲裁庭裁决之瑕疵与不公。

（一）菲国主张

本案在听证会中，菲国诉请仲裁庭裁决南沙群岛一些较大岛礁法律地位，其中除太平岛外，仍包括菲国窃占之中业岛、西月岛、北子岛，以及越南窃占的南威岛及南子岛，这些岛屿仲裁庭认为其原始状态于高潮时高于水面的陆地面积皆大于0.5平方公里。[7]对菲国而言，只要将南沙群岛中最大岛屿的太平岛降格为“礁石”则其他岛屿自然也会被降格，如此一来中国于南沙实占岛礁即无从产生专属经济区海域权利与菲国重叠。

对此，菲国律师于年月30日实体审听证上，透过下面8个事项试图降格太平岛法律地位：即分别是：()岛上没有淡水，水源无法饮用，无法维持人类居住；(2)岛上没有天然食物，无法维持人类居住；(3)岛上没有土壤，无法进行农业种植，无法维持人类居住；(4)岛上没有原住民；(5)除军事人员外，岛上从未有其他人员居住；(6)二战之前该岛屿甚至都没有被军事占领；(7)驻扎在该岛上的台湾军队完全依赖台湾岛方面补给，除了阳光与空气之外，他们无法从岛上得到任何生活所需用品；(8)在该岛上没有过任何经济活动。所以，菲律宾称，“由于太平岛无法维持人类生活或其本身的经济生活…根据《公约》第2条第3款，此为一岩礁。”[8]

（二）太平岛现况

太平岛（英文名为ItuAba），是南沙群岛最大的自然岛屿（涨潮时岛上面积为0.5平方公里，落潮时岛上面积为0.98平方公里），岛上呈现生物多样性，估计超过余种自然的物种。该岛位于南海南部，与中洲礁、敦谦沙洲、舶兰礁、安达礁、鸿庥岛、赤瓜礁一并组成了郑和群礁。太平岛“东西方向长度.3米，南北方向长度.7米”。[9]自年以来，太平岛一直由台湾当局进行行政管辖，并于年将其划归高雄市旗津区管理。[20]

太平岛上拥有难得的淡水资源，足以保证正常的人类生产活动，图为太平岛上的生活居住设施（来源于网络）

就岛上现况观察，以可饮用淡水这一问题而言，目前已有大量官方报道与菲方论点相左。比如在台湾“外交部”声明中，我们可以看到“太平岛上有淡水井，以及自然植物”，[2]自年以来太平岛上建成了“储水池、集水坪以及其他饮水设施”，已有了可饮用的淡水。[22]台湾亦发表了淡水井及岛上人员饮用淡水的相关照片。此外时任台湾“内政部长”陈威仁曾于年2月访太平岛，并拍摄了大量关于岛上植物与可饮用淡水的照片并公之于众（包括陈威仁部长饮用从井中取出的淡水，食用岛上自然植物为原料所准备午餐，还包括岛上所圈养的牲畜以及太平岛上驻扎人员所种植的蔬菜水果）。年2月，台湾地区领导人马英九访问太平岛，台湾公布了他在岛上“握着太平岛上土壤”以及“拿着太平岛5号井中取出的一小杯水并饮用”的照片。[23]

在专业调研方面，台湾农业委员会于年月22日组织了一次登太平岛的活动，旨在提供科学证据，证明太平岛法律地位。本次调研活动有来自科学与法律团体的专家学者，经过两天的实地调查，他们披露了许多细节及照片资料，与菲律宾在仲裁庭所提交论据针锋相对。就淡水水质问题，通过实地调查得出结论，“太平岛的淡水可直接饮用，甚至比澎湖岛的地下水水质还好”。调查显示，“太平岛上土壤是自然形成的，并有许多自然植物以及农作物在此生长”，比如可可、木瓜、芭蕉等作物，足以证明太平岛可以“维持人类居住和其本身的经济生活”。[24]

本案仲裁庭有关岛屿地位主要是根据《公约》第2条岛屿制度来解释，该条文内容如下：

.岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域。

2.除第3款另有规定外，岛屿的领海、毗连区、专属经济区和大陆架应按照本公约适用于其他陆地领土的规定加以确定。

3.不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架。

根据上述条文第款，只要涨潮时高于水面且自然形成的陆地区域就是“岛屿”(Island)的一种。符合第款的“岛屿”具有2海里的领海，但符合第款的“岛屿”倘若不符合第3款，则此处《公约》又称之为“岩礁”(Rock)，因此“岩礁”仅被赋予2海里的领海，但是否可以主张毗连区，从《公约》文字上来看并没有明确说明。至于同时符合第及第3款的“岛屿”有学者将其比喻为“完整的岛屿”(full-fledgeisland)，[25]“完整的岛屿”则被赋予海里专属经济区及大陆架的专属性海域权利。

南沙太平岛年月29日高清航拍图，可点击放大（来源：台湾“海巡署”网站）

如今国际法学界最大的争议是，第3款文字中所谓“维持人类居住或其本身的经济生活”《公约》并没有明确定义。对此，菲方自行将第3款文字中有关“维持”、“人类居住”以及“本身的经济生活”做出法律解释。菲方表示，“维持”指的是“岛礁本身的潜在可能性”，而非“是否现在正在维持，或之前曾经维持人类居住及其自身经济生活”。[26]而“维持人类居住”指的是一座岛礁必须有能力为“现存的人”提供必要生活条件，且“必须…通过其自然环境满足其条件”。[27]

最后，就“其本身的经济生活”菲方的论证出现前后不一致。菲方首先指称该岛礁必须有能力“在没有外界干扰的前提下维持独立的经济生活”；但随后菲律宾却又承认“并不需要00%自给自足”，因为“在现代世界中，这种地方并不存在”。[28]最后就太平岛“维持人类居住”这一问题而言，菲方违背事实的表示岛上没有可饮用淡水、“自然形成且可种植农产品的土壤”，所以太平岛不符合《公约》第2条第3款所谓的“维持人类居住”与“维持其本身的经济生活”的要求。[29]

令人讶异的是，对于菲方针对《公约》第2条第3款的法律扩充性解释，仲裁庭不但全盘接受且更加码替菲国论点补充解释，最终裁定南沙群岛包括太平岛在内的海洋地物没有一个符合《公约》第2条第3款的岛屿定义，因而不应赋予海里专属经济区及大陆架的海域权利。[30]然而笔者认为仲裁庭的裁决法律理由等同自行替岛屿认定标准加设了新规范，这样的裁决早已远远超越《公约》之规范因而形成“法官造法”之恶例。以太平岛的状况来看，仲裁庭从可饮用水、植物跟生物、土壤农作物、渔民活动以及商业活动等五大面向来逐一检视，仲裁庭也承认太平岛上不论是过去或现在，或多或少皆存在上述所检视的标的，但令人匪夷所思的是仲裁庭接下来所自行加诸的严苛评断标准。

第一，在可饮用水上，仲裁庭承认太平岛可饮用水的品质是好的，但却又指出太平岛机场跑道的兴建影响岛屿本身吸取雨水转化为地下水的能力，导致淡水水源不如过去充沛。但现在重点是，太平岛有天然生成饮用水可“维持人类居住”是一个事实，在此前提下，仲裁庭怎又新设“水源是否充足到可供一群人饮用”作为新增评断标准？[3]

第二，在植物跟生物方面，仲裁庭也承认太平岛上布满了许多椰子、木瓜及香蕉树，但不解的是，仲裁庭却又呼应菲方论述来强调这些树种非原生物种，[32]笔者认为只要这些水果及物种可以食用且可生长在太平岛上，难道非原生植物所产出的果实就不能维持人类生存吗？因此是否原生难道是评断岛屿法律地位之重点？对此，菲方或仲裁庭都没有提供任何解释。

第三，有关土壤农作物的观察方面，仲裁庭承认太平岛上的土壤可以种植蔬菜水果，但却又指出土壤农作物生产有限而无法提供给足够人口食用，[33]这里的问题是，以土壤农作物是否可以提供足够人口食用更是一种无法理解的模糊标准，因为在这样的标准之下，新加坡、香港、马尔代夫，甚至大洋洲的诸多小岛屿国家如库克群岛、密克罗西亚联邦国、斐济、基里巴斯、帕劳共和国、马绍尔群岛共和国等，其土壤农作物生产也是有限而无法提供给该地足够人口食用，而须依赖大量进口食物，则上述地区及小岛屿国家，倘依据仲裁庭所设定的严苛标准来衡量，难不成皆成为礁石了？

资料图：马尔代夫马累岛，面积约.6平方公里，可利用陆地面积同西沙永兴岛相当。岛上建有集装箱港口（图片左下），一切生产生活资源全部依赖外界进口

第四，至于渔民活动方面，仲裁庭承认南沙群岛渔民的活动，但却又说渔民主要来自中国海南省且其于南沙群岛的活动是短暂的，即使有相对较长在岛上的居住也只是为了贸易连结往来以及物资补给的目的使然。[34]对此，令人不解的是，根据《公约》文字规定，岛屿的评断标准应该是以可否“维持人类居住”作为评断重点，至于仲裁庭以渔民居住目的是为了贸易连结或物资补给来进一步论证太平岛没有“稳定的居民”(stable







































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